保险合同订立程序构成的法律解析

宋小锦

(天安保险股份有限公司广东省分公司，广东 广州 510620)

    ［摘要］保险合同订立程序的构成与其它合同一样，包括要约、承诺。要约、承诺缺一不可，程序缺失合同不能成立。但投保人和保险人谁为要约、谁为承诺以及要约的次数，应不拘泥于现行《保险法》的规定，而应从整个合同法体系出发考察当事人的行为性质及所处的合同订立阶段。这样才能得出合同是否成立的正确结论，并以此指导订立保险合同的实践。
    ［关键词］保险合同；订立程序；法律问题
    ［中图分类号］ D922.284 ［文献标识码］ A ［文章编号］1004-3306（2005）12-0076-04
    Abstract： As other types of contracts,an insurance contract is composed of a bid and an offer.Neither the bid nor the offer can be missing for the contract to be valid.However,whether the bid or the offer is to be extended by the applicant or the insurer and the number of bids should not be restricted by the insurance law.The factors to be considered are the nature of the action of the person concerned and where they are in the process of contracting from the perspective of the contract law. Only in this way,can we draw a correct conclusion of whether the contract is valid or not and use this to guide our practices of closing insurance contracts.
    Key words：insurance contract;procedure of contract closing;legal issue

    《中华人民共和国保险法》(以下简称《保险法》)第13条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。”这个看似简单的判断实际包含了对保险合同订立程序的法律概括。但该法条存在诸多空白和疑议，实践中因合同订立程序不明朗引起的纠纷也屡见不鲜，因而成为现行《保险法》拟修改的一个重点。为更好地理解和引导保险合同当事人依法订立保险合同的实务操作，有必要从合同法体系的角度对保险合同订立程序作进一步解析和探讨。
    一、由一则案例引起的争议
2004年1月9日，张某将上一年在A保险公司办理的一份车辆保险单(保险费2 900元)交给B保险公司的业务员李某，要求参照该保单内容，为其同一辆车办理保险。2004年1月13日，B保险公司制作了一份保险单(保费3 000元，险种包括汽车碰撞损失险、汽车盗抢损失险等8个险种，险种名称及内容与A保险公司不完全一致)，保险期限为2004年1月15日零时至2005年1月 14日24时止。2004年1月14日，李某多次电话通知张某来领取保单并交保费，张某答复没有时间。同年1月16日上午，张某的车辆被盗。张某将此事告诉了李某，并于1月17日到B保险公司查看保险单内容，李某将保险单复印了一份给张某。1月18日，张某向B保险公司要求交保费并领取保险单原件，遭B保险公司拒绝。于是，同年3月张某将B保险公司诉至法院，要求确认该保险合同合法有效，判令B保险公司收取保费并签发保险单。
本案争议的焦点就是该保险合同是否成立、是否有效。原告张某认为：B保险公司已经同意承保，且出具了保险单，并有业务代表通知领取保单，保险合同有效。被告B保险公司辩称：被告的承保承诺未送达原告，通知领取保单与承诺不是一回事，双方合同尚未成立。且原告车辆被盗之后，已丧失保险利益，被告据此拒绝签发保单属合法行为。一审法院认为：保险合同是否成立取决于保险人对投保人的要约何时承诺、何时到达投保人及承诺何时为投保人所了解。本案中被告未出具正式保单给原告，原告也未能证明在车辆被盗前被告已将承保承诺送达了原告，故双方合同未成立，原告车辆在合同成立前被盗，原告已不具有保险利益，要求领取保单不符合法律规定。判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，提起上诉。二审法院认定：原告提交A保险公司的保单向被告B保险公司为其车辆投保的行为，是向被告发出的要约；被告后来制作的保单内容有改动且将保费变更为3 000元，是对原告要约内容的实质性变更，根据《中华人民共和国合同法》第30条的规定，此为新要约，该要约未真正向原告发出；被告通过业务代表李某向原告发出的领单通知无要约的具体内容，实质上是要求原告领取要约的通知；该保险合同是否成立取决于原告领到保单时是否表示完全接受保单的内容。但本案原告在投保标的车被盗后才向原告要求领取保单，因标的灭失，被告有权拒绝向原告发出要约。因此，该保险合同未成立。驳回上诉，维持原判。
显然，本案中原、被告及一审法院均仅仅从《保险法》第13条的简约规定中来寻求自身所持观点的法律依据，机械地认为保险合同订立程序是投保人的要约(提出保险要求）加上保险人的承诺(同意承保)，这样得出的结论难以令人信服。而二审法院能够把保险合同的订立过程放到整个合同法体系中，仔细分析投保人和保险人的行为性质，着眼于保险合同要约、承诺两个环节是否存在、是否达成一致，而没有拘泥于合同要约、承诺的具体发出人，从而作出了令人满意的解释和结论。
二、保险合同订立程序的构成
保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议，属于《合同法》规定的合同范畴中的一种特别合同，订立保险合同的活动当然也属于一种特别民事活动。依法理，当事人缔结保险合同首先应当遵循《保险法》的规定，《保险法》未规定的或规定不全的应适用《合同法》和《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)的规定；合同法及民法的基本原则，也当然适用于保险合同，除非与《保险法》的具体规定有冲突。所以，就保险合同的订立程序，《保险法》第13条所留下的空白，  自然可以由它的普通法及上位法，即《合同法》和《民法通则》来补正。
保险合同的订立是投保人和保险人为缔结保险权利义务关系而接洽、协商及反复进行意思表示，并最终达成一致的互动过程。保险合同订立的程序就是当事人在这个互动过程中进行意思表示所遵循的方式和所经过的环节的总称。《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”可见，要约、承诺便是当事人订立合同时进行意思表示的法定方式和必经程序。当事人双方之间要约和承诺都具备，合同订立过程才能完成并使合同成立。换句话说，一个合同成立，要约、承诺两个环节缺一不可，而且二者必须达成一致。如果所谓的“承诺”与要约不一致，便不叫承诺，而是新的要约。订立保险合同无疑也要遵循同样的方式和程序才能成立。但这只是一种理论上的典型状态。保险实践活动中，一项保险合同的达成往往要经过当事人一方提出要约(或要约邀请)、另一方反要约、一方再要约的不断反复，才到最后承诺的阶段和过程。而且要约、承诺意思的作出主体并不恒定，通常由投保人首先提出要约，但保险人也可以率先提出要约或者实质上构成首轮要约，投保人对保险人的要约作出接受和承诺的意思表示也能构成承诺；而且一方为要约，对方并不当然为承诺，承诺的内容与要约的内容一致才构成承诺。如果所谓的“承诺”在对方要约的基础上作了《合同法》第30条规定(对应《保险法》第19条规定事项但不限于)的实质性变更，则为新要约(即反要约)，此时，承诺的意思表示反转为须由原要约人作出。直至没有任何一方提出新的要约，最后作出与前述要约一致的承诺一方的意思表示才能导致合同成立。
简言之，当事人一方要约、另一方承诺也是保险合同订立的必经程序，但谁为要约、谁为承诺以及要约次数在所不论，只有当与最后提出的要约没有实质异议的承诺出现，合同才能成立。反之，则合同不能成立。上述案件中原告和被告的要约过程尚在进行中，只有要约的反复，而未出现最终一致的承诺。因此，合同未能成立。
目前保险合同实务中，典型的要约表示是投保人首先填具投保单并向保险人提交，典型的承诺表示是保险人根据投保人提交的投保单作出同意承保的表示，并出具二者完全一致的保险单(期间不排除就承保条件引起要约反复)。这一典型程序在人寿保险合同及企业财产保险合同缔结过程中被普遍采用和实施。但在车辆保险合同和短期人身意外保险合同尤其是各类定额保险合同的缔结过程中，为了投保的方便和缔约效率，普遍存在投保人不填交投保单的做法，即投保人不首先提交要约。如：由保险人提供预先印制的凭证式定额保单，只要投保人签上名字和日期，甚至连名字也不用签，只要收下保单并缴交保费，就能使保险合同成立。这里保险人提供保单的行为性质构成要约，投保人签字和接受的行为性质则构成承诺。又如：车辆保险投保人只是表示“请给我的车买全保”，  或者只把车辆的行使证提交到保险公司表示要买保险，或者如上述案件的投保人提供上年保单表示要续保，投保险种内容并未具体言明，但保险公司凭投保人的笼统意思并从自身理解和要求出发出具了保单。此时投保人的意思表示内容并不具体确定，因而不构成要约，而构成要约邀请；保险人据此出具保单的行为反倒成了实质上的要约，保单到达投保人并被接受时合同才成立。当然，投保人对这种要约通常是以一定的行为进行承诺表示，如接受保单并不提出异议、缴交保险费表示同意接受或者主张合同项下索赔权利表示已经接受。所以，对于投保人和保险人所作的意思表示是要约还是承诺，不能一概而论，也不能仅从其意思表示的书面载体进行表面判断，更不能简单认为保险人出具的保单就是承诺。事实上，由于保险经营的专业性，提供并变动要约条件的往往是保险人，而需要作出同意接受的往往是投保人。因此，必须从订立合同所处的行为阶段和行为实质上对双方意思表示进行综合考察和判断，凡实质变更了对方意思表示内容的表示均为要约，与对方意思表示内容一致、接受或承认对方意思表示的表示才为承诺。这意味着要对要约和承诺的构成要件再进行深入的法理剖析和识别。
三、保险合同订立程序构成要件解析
如上所述，保险合同订立的程序必备的构成包括要约(可以多个多次反复)、承诺(只有一个)以及二者达成一致(承诺的应有之义和必然结果)三个环节。三者具有时间顺序和相互对应的逻辑关系，促使合同订立过程一步步走向其终点——合同成立。当然，推动合同订立的程序还有一个前提，就是当事人主体必须适格，即缔结保险合同的投保人、保险人及其代理人必须具备法律认可的资格。《合同法》第9条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”此处的当事人范围包括《合同法》第2条所指的自然人、法人和其他组织。对于保险人而言，还须符合《保险法》第6条的规定，必须是依法设立的保险公司。对于保险标的为无民事行为能力人及未成年子女的人身保险合同，《保险法》第55条、第56条还对投保人作了特别规定。另外，保险公司不同的险种条款对投保人往往也有限定。因此，只有合格的主体才能进行法律认可的要约或者承诺意思表示，只要有一方主体不合格就会导致意思表示不成立或者无效。在此前提下，对保险合同订立程序构成的要件进行分析：
 (一)保险要约
《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约即受该意思表示约束。”据此，保险要约可以定义为一方当事人向对方当事人提出确定的保险条件，希望对方接受并订立保险合同的意思表示。其要件包括：
1.要约必须由符合上述主体资格的特定人作出。所谓特定人，是指能为外界在法律上确定的且能为要约表示的人。在保险合同订立活动中，能发出要约的人是投保人、保险人或他们授权的代理人。
2．要约必须是出于订立保险合同目的的意思表示。这个要件决定要约行为的本质特征。没有希望订立合同的表示行为，往往构成要约邀请行为或者其它民事行为。要约邀请是希望得到要约的意思表示，目的是争取订立合同的交易机会而不是订立合同，但往往能引起对方作出要约表示。所以要约邀请也能进入合同订立的程序，丰富了订立合同的活动，但不是必经程序。
3．要约必须向相对人发出。保险要约活动中，投保人和保险人互为相对人，投保人只能向某个具体的保险人发出订立保险合同的要约，保险人每一次发出的要约也只能针对具体投保人。要约意思没有针对并到达相对人，相对人无从了解要约内容，无从承诺，合同订立无从谈起。如上述案件中，保险人修改后的要约没有到达投保人，投保人并不了解保险人要约的内容，事故发生后才去了解内容，而这时保险标的灭失,已经构成承诺不能，合同无法成立。
4.要约的内容要具体确定，这是要约的主体部分。要约人发出要约是希望受要约人接受，达到订立合同的目的。这就要求要约必须有确定的权利义务内容和合同具体条件，至少是主要条件能因为受要约人的接受而导致合同成立。如果要约内容不够具体、权利义务指向不明、条件含混不清，受要约人便不能了解要约的真实含义，难以作出要约人所期望的承诺。一般来说，保险要约的内容必须具备《保险法》第19条规定的事项，并且，在合同订立过程中这些内容保险人必须通过履行法定说明义务使投保方了解，否则可能导致这部分内容无效。除此之外，其它应临时协商和约定的内容当然成为保险要约的内容。
5．要约对要约人要有预见的拘束力。即必须表明要约到达受要约人并经受要约人承诺，合同即告成立，要约人即受该意思表示的约束，不能再随意变更要约内容，否则将构成违约或缔约过失。如果意思表示对发出入没有预见的拘束力，往往也只能构成要约邀请，如保险人的险种宣传广告，投保人的保险询价、征集保险方案等。保险要约的拘束力对于保险人尤其突出，因为目前的保险法律对保险人的解约权利采取了严格的法定主义和限制主义，一旦要约被投保人(或被保险人)接受，合同即告成立，无法定事由保险人便不能撤销要约(解约)；但对于投保人，基于保险合同的自愿原则及保险合同的格式化、专业化原因，给予了几乎没有限制的解约自由，所以投保人发出的要约往往容易撤消，投保人对于保险人据此承诺并签发的保险单仍然能够行使事实上的接受或不接受的选择权利，体现在寿险合同实务中，保险人通常给予投保人一定时间的犹豫期。这也是前面述及的保险单反被充当实质要约角色的原因之一。
(二)保险承诺
《合同法》第21条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”据此，保险承诺可以定义为接到保险要约的人同意接受要约提出的保险条件以成立保险合同的意思表示。其要件包括：
1.承诺必须由受要约人作出。受要约人是要约意定和指向的相对人，只有受要约人或其授权的代理人才能针对该要约进行承诺。
2．承诺必须向要约人作出。这里“向要约人作出”也有两层含义：一是保险承诺意定的相对人是已经确定的要约人，“此承诺”必须针对已经确定的“此要约”。保险承诺的目的在于同意与保险要约人之间订立保险合同，故保险承诺只有向要约人作出才有意义。这再一次说明保险要约人与保险承诺人之间一一对应、不可替代和转换的关系。二是受要约人要确实作出承诺，能为外界确认，不能停留于心理默示。作出承诺的方式可以是通知，可以是行为。《合同法》第22规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”保险法律没有明确规定保险承诺要以通知方式作出，投保人和保险人通常都以行为来作出承诺，如：保险人在投保人递交的投保单上签署同意承保的意见(随着保险经营管理的电子化和集约化，此行为逐渐被摒弃)，或者出具保险单、暂保单表示同意承保；又如：投保人在保险人提供的格式保单上签名确认，或者接受保险人送来的保单并缴交保费等等都是有承诺意思表示的行为。值得注意的是，《保险法》第13条后半部分规定：保险合同成立后，保险人必须以书面方式记载双方约定的合同内容，并及时签发保单等书面凭证。这并非说保险人进行承诺表示要用书面形式，或者说保险合同的成立要以书面形式为要件，而是要求保险人要以书面方式记载所作过的承诺。其目的无非是保护前面已经成立的合同，以免本来内容专业而复杂的保险合同空口无凭，引起日后纷争。这可以看作是保险人的一项法定随附义务。
3．承诺表示的内容必须与要约表示的内容一致。这是承诺的本质特征，是承诺成其为承诺的关键要件。《合同法》第30条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。”随后对实质性内容范围作了规定，《保险法》第19条规定事项恰能与之对应。前述案件中，投保人向B保险公司提交的其它公司的上年保单，其内容严格来讲只能属于要约邀请，但投保人有明确的订立合同目的，定为要约也可。但B保险公司只能按本公司经营的产品、条款和要求出具保单，对原承保险种、保险责任、保险费、保险期限等实质性内容作修改在所难免，其出具的保单只能成为新的要约，虽同意受理投保人的保险需求，但作出的并不是实质上的承诺。因而，保险合同订立未能就此完成。
 4．承诺必须在合理期限内作出。要约如附存续期限，这个期限就是作出承诺的有效期间。但保险要约一般没有约定存续期限，而且除凭证式保单的柜台销售外，一般以非现场对话方式进行要约。按《合同法》有关规定，这类承诺必须在收到要约后的合理期限内作出。这一期限多长才算合理，正是《保险法》的空白点，现实中许多纠纷因此引起。这一要件主要约束了保险人，如果保险人未能在合理期限内承诺投保人的要约，司法实践中往往作出不利于保险人的处理，如由保险人承担缔约过失责任或者提前承担合同成立的义务。也就是说保险人对于投保人的要约，即使不为承诺，是否也有及时答复投保人不予承诺的义务，即保险人对投保人的要约无沉默权?这一点法律没有明确。为弥补这一漏洞，寿险公司普遍采取“即刻保险”或“临时保险”的做法。
 (三)保险要约、承诺达成一致
保险要约、承诺达成一致，即保险合同成立。合同成立与合同订立是两个概念，合同成立包含于合同订立中，是合同订立过程的终点，是订立合同的最后环节。如前所述，与要约意思表示一致是承诺应有之义。但二者要现实地达成一致，使合同成立，还涉及到承诺生效的问题。《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立。”承诺何时生效?  《合同法》规定，以通知方式作出的承诺自通知到达要约人时生效，以行为作出承诺的在行为作出时生效。法律没有限定保险承诺方式，保险承诺在实务中一般以行为作出，所以保险承诺一经作出便生效，合同便成立。从这个意义上讲，保险合同订立就只有要约、承诺两个程序，承诺出现意味着保险双方已达成一致，合同订立程序因承诺而终结。当然保险合同当事人也可以约定以通知方式作出承诺，特别是在一些大型项目保险中，为审慎起见，当事人所有要约和承诺表示均以书面形式通知对方。这就排除了不确定因素，有利于减少纠纷。
四、干扰保险合同订立程序的有关问题
（一）保险费收付问题
交付保险费是保险合同成立后投保人的主要义务之一，但实务操作中保险人为确保交易不落空，经常要求其前置，即在合同订立过程中先行“预收保险费”。这就容易引发争议，许多人误认为保险公司收取保险费便是同意承保的表示；也有人从公平角度认为，既然投保人已经履行了主要义务，保险人就应承担保险责作。这就排除了保险人在订立合同过程中对投保人要约的异议权和修改权。因此，对于预收保费最好能立法加以明朗，保险人也要慎重处理。其实，目前《保险法》对于“交付保险费”的态度，只把它定性为投保人的义务，而没有把它当做订立合同的表意行为，交不交保费，与合同是否成立没有必然联系。特别是财产保险合同，只要合同成立，即使投保人尚未交保险费，保险人也要承担保险责任。反过来，只要合同成立，保险人可以诉讼方式追缴保险费。而在人身险合同中，交不交费也不影响合同成立，只影响合同效力状态。只不过，目前各保险公司为了避免投保人欠缴保费对经营产生不利影响，基于双务合同同时履行抗辩权和应有的契约自由，往往把交付保险费作为合同效力要件进行特别约定。因此，交付保险费不应作为订立合同的程序构成。当然，如前述，在保险人以格式保单为要约的情况下，投保人愿意交付保费可以构成接受保单的承诺表示。但它也不是承诺本身，而是从其行为中推断出投保人有承诺的意思。
（二）保险合同形式问题
订立保险合同是否应当采取书面形式，保险合同是要式合同还是非要式合同?学界素有争论，应由现行法律决定，这是一个法律选择的问题。如前述，《保险法》目前采取的是非要式主义，只要投保人和保险人完成要约、承诺过程并就合同条款达成一致，合同即成立，即产生合同效力，合同成立本身不要求书面形式。但合同成立后，要求保险人以保险单等书面凭证记载合同内容，即书面的保险单等凭证成为保险合同事后的法定载体形式。因此，合同形式也不是订立保险合同的程序构成。
由此看来，保险合同订立的程序问题虽然不是保险经营的核心问题，但由于它涉及到保险合同当事人频繁的实务操作以及保险法在实践中的具体运用问题，因而有必要引起法律工作者及保险经营者的重视，进一步完善有关立法和实务操作程序，减少纠纷。
［参考文献］
［1］崔健远.合同法［M］.北京：法律出版社，2000.
［2］李玉泉.保险法［M］.北京：法律出版社，1997.
［3］史学瀛，郭宏彬.保险法前沿问题案例研究［M］.北京：中国经济出版社，2001.
［编辑：郝焕婷］保险研究2005年第12期法律经纬
［收稿日期］2005—09—23
［作者简介］宋小锦（1970—），男，江西人，清华大学民商法专业研究生课程进修班结业学员，现供职于天安保险股份有限公司广东省分公司。