公司治理的法律研究

刘莉莉

                       （中国人寿保险股份有限公司天津市分公司，天津 300202）
　　
　　［摘要］公司治理是在法律保障的前提下产生的，其宗旨是使公司的管理人员为公司股东的整体利益服务。本文通过对大陆法系与英美法系的比较，阐述了中国在对小股东权益的保护方面为什么有先天缺陷，为什么不能实现股权分散条件下有效的公司治理，并对有益于公司治理的即将修改的《公司法》进行了分析。
　　［关键词］公司治理；法律研究；股东；公司法；大陆法系
　　［中图分类号］ F840.32 ［文献标识码］ A ［文章编号］1004-3306（2005）02-0046-02
　　
　　一、公司治理机制的涵义
　　公司治理机制实际上是一种制度性的安排。它是在法律保障的前提下，处理因两权分离而产生的委托代理关系所适用的一整套制度安排，其宗旨是使公司的管理人员能够为公司股东的整体利益服务。
　　与公司内部纵向行政管理系统不同，公司治理系统是一个横向制衡系统。参与公司治理的利益相关者及其代表是平等的，并且通过一致同意或在必要时通过投票达成决议。股东大会、董事会（监事会）以及经理层之间是委托——代理关系，而非领导——被领导关系。因此，公司治理文化的形成与变迁无法通过最高领导强行推动的方式实现，而只能是主要利益相关者在相互信任的基础上一致同意而逐步形成或变迁。
　　董事会是公司治理的核心。它是公司利益相关者代表组成的议和体，董事会会议是各相关者利益发生冲突与妥协的主要场所。在董事会中，来自不同方面、具有不同利益取向和文化背景的利益相关者代表通过参与董事会事务，将各自的文化交织相融在一起，并形成了公司治理文化。
　　公司治理的中心是确定公司的目标和战略，通过监督经理人员的行为，合理划分他们的权利和责任，均衡协调相关人员的利益等措施发挥作用。公司治理实践主要包括四种行为：（1）明确各利益相关者的权利与责任；（2）制定公司长期发展战略；（3）对公司重大事项作出决策；（4）监督经理人员行为。
　　公司治理成为目前的政策重点，是以中国已经和正在进行的市场化改革为基础的，完善的公司治理制度对经济的可持续增长、发展和减贫是至关重要的。因为公司治理制度的完善决定着一个国家有多大的能力获得资金和资源、创造就业机会和使人们摆脱贫困。在中国的市场化改革不断深化，并且已推进到所谓的第二代改革阶段，有必要以更加整体和综合的方式来解决各种问题。
　　到了这个阶段，改革问题会变得更加相互联系和错综复杂。公司治理与公司重组密切相关，而公司重组又有赖于金融体系的健康程度，而且不能没有一个可以解决重组所引起的职工下岗问题的社会保障体系。复杂的改革问题，包括公司治理问题，往往令人在一些需要权衡利弊决定取舍的事情上十分为难。在解决问题的过程中，重要的是保持平衡，不破坏那些使市场制度得以发挥作用的关键要素。很重要的一点是，不能为了减少重组的社会成本而牺牲金融体系的稳定和效率，比如通过对企业提供保护以便使之规避市场的约束和压力。
　　二、造成上市公司治理效率低下的原因分析
　　目前，重组上市的企业有如雨后春笋，但公司治理效率仍很低下。学术界主流观点认为：造成上市公司治理效率低下的最主要原因是国有股“一股独大”，解决国有股“一股独大”的药方是减持国有股，或通俗地说“国退民进”，即国有资本逐渐从上市公司退出，民营资本逐步进入上市公司。而减持国有股的改革思路是有问题的。
　　从公司治理模式的角度看，国有股减持的理论参照系实际上是英美市场导向的公司治理模式。该治理模式的最大特点是股权高度分散，在这种治理模式中，解决代理问题的关键是有效的司法制度确保信息透明。
　　用美国的公司治理模式作为样板来设计我国公司改革的道路和方向并不是偶然的，因为从经济改革的开始就是以美国的市场经济为样板来设计中国的经济体制蓝图的，同样股票市场也是以美国的股票市场为样板来设计的。但在设计公司治理模式的过程中忽略了这些制度背后所包含的深层次的文化根源问题。不同的文化根源决定了不同的法源，不同的法源决定了《公司法》和《商法》的不同特点，而不同类型的《公司法》和《商法》对外部投资者特别是中小投资者的保护程度是有差异的，从而使不同的国家形成了各异的公司治理模式，从而导致不同的经济增长效率。它们之间的逻辑关系如下：文化→法源→公司法→公司治理模式→资本效率→经济增长质量。
　　根据法源的不同，各国法律体系可以划分为普通法系和大陆法系两大类。普通法系以英美为代表，而大陆法系以欧洲大陆国家为代表。英美法系对债权人权利保护、股东权利保护以及执法力度方面都要强于大陆法系国家。因此，英美法系国家的公司股权可以分散，而大陆法系的国家因小股东的权利得不到有效保护，只能采取集中持股的公司治理结构，德国和日本就是这些国家的典型代表。
　　中国实施的是大陆法系，在对小股东权益的保护方面有一定的先天缺陷，不可能实现股权分散条件下的有效公司治理，以英美市场导向模式为目标的公司治理改革异常艰难。在资本市场，创新无处不在，新的现象层出不穷，法律永远落后于现实，这就是大陆法系的缺点。如果是英美法系，该问题就可以得到缓解，因为它可以根据现实的需要，形成新的判例，新的判例形成之后就具有法律效力。
　　三、对《公司法》中有关完善公司治理结构方面的分析
　　我国的《公司法》修改工作已经列入议事日程。目前对于《公司法》里如何在公司治理结构方面进一步加以完善，有各种不同意见。现在的法律应该有一个全民意识，《公司法》更应该如此。《公司法》本身所涉及的就是企业自身的利益，法律价值不过在公司立法里面加以推动，因此在公司立法中，特别是在公司治理结构完善方面，是和企业息息相关的。
　　1.我国的公司治理结构应该走向更大的任意性规范。所谓任意性规范就是应该给企业更大的自主权，给公司更大的自主权。法院在审理公司治理结构方面的有关案件时，有人提出《公司法》里并没有CEO的规定，CEO是美国公司制度的一种模式，而中国的《公司法》中只有董事会、董事长和经理，并没有CEO的位置，那么其本身法律效力到底如何？法院还接到过这样的案件，按照《公司法》规定，有限公司的董事会成员是3~13人。但是有一个公司考虑股东的本身构成，选举了15个董事会成员，这样作出的决议是不是违法？还有的公司在董事会表决时，表决结果是3∶3，最后董事长再加一票来投票，形成了董事长具有两票的投票权，而其他的董事只有一票，这是违法吗？
　　另外，按照美国的模式在中国设立公司，按照我国《公司法》规定，除了设立董事会外还要设立监事会，如果不设立监事会是否可以。
　　《公司法》实施10年以后，治理结构模式方面已经出现了这一系列的问题，对于这些问题应该有一个认识。
　　《公司法》是什么样的？这在10年来的公司立法中并不是很明确，一般认为《公司法》既然涉及到公众的利益，不仅有股东的利益，还有债权人的利益；不仅有债权人的利益，还有对国家经济的影响。从这个意义上说，《公司法》应该有强权的规范，但是市场经济发展至今，治理结构本身主要审计的是公司在管理方面的一些规定，究竟董事会表决在哪些问题上需要半数，哪些问题需要2/3，股东会表决方式如何？这些方面为什么不能给股东、给董事们以更大的自由权利呢？所以，现在的公司立法中首先面临的问题就是究竟哪些问题国家可以强制性规定。必须注意的是法律规定的违反是无效，违反了就不能被法律所承认。
　　2.监督机制是现代的企业核心思想和权力制约机制。权力的分工和制约不仅体现在公司中，大到一个国家本身也是权力分工制约的机制。但是，我国长期以来公司的监督机制实行的是一种多元的监督管理办法，即由多个部门进行监督，看起来是层层监督，但结果并不一定能监督得好。监督本身应体现一元化的监督，而一元化的监督本质说来是股东的监督、出资人的监督，这就特别强调应该给出资人的监督以更大的权限。从美国公司发生的丑闻中可以看出，现代的管理越来越突出出资人的监督：从董事会中心到经理人中心，经理人中心体现的是内部人的控制，他可以自己拿很多的钱，但是不考虑出资人股东到底拿多少钱，分多少红，在这个意义上，公司结构治理的主体是当权利越来越向经营人、实际管理的人倾斜时，更应该强调出资人应有监督的权利。现在有人强调监督应该更多是政府管理方面的监督，这个提法不合适，应该更多强调的是出资人股东本身的监督机制，从国有资产管理委员会的设立也可以看到，国有资产、国有股行使股东的权利，更重要的在于它行使监督的权利。国家对于国有股权的监督是落实在出资人享有的权利，而不是政府机关行政权利的监督权，能够在将来公司的机制中越来越减少国家行政机构的监督而扩大出资人的监督，这是应该达到的目标。
　　在这点上，除了股东、出资人的出资外，还要强调像欧洲、德国那样，在监督机构中加强职工的地位，仍然有必要强调职工在监督中应该享有一定的地位和权利。因为现在我国确实仍然有一些企业，对于职工应该享有的利益给予很大的侵犯和损坏。职工作为享有监督权利和地位的一方，在法律上应该给予充分保障，以便真正体现职工监督的权利。
　　3.现在公司里的纠纷除了一般发生的产权纠纷或者财产纠纷外，越来越多出现的是一些管理理念的纠纷。比如这部分股东要召开股东大会，那部分也想召开临时股东大会，有一些公司由于股东之间的争议董事会召集不起来，董事会陷于瘫痪，这样的问题发生之后怎样解决？作为主管部门可用行政权力加以解决，但是现在行政权力的干预没有了。行政权力解决纠纷的权力没有了，这是进步。但是公司又面临着真空，也就是当事人内部发生了纠纷而使得公司的经营形成瘫痪或形成了一个对经济生活很大妨碍的时候，应该由谁来解决这个问题，没有了行政权力，能不能用司法权力来介入。香港特别行政区和美国在法律上都有这样的规定，当一个公司内部的经营发生了瘫痪，股东会、董事会难以召开会议的时候，可以向法院进行请求，法院去要求监管人监管，以便使瘫痪的公司能够正常运作起来。
　　［编辑：陈心汀］保险研究2005年第2期争鸣
　　［收稿日期］2004—09—08
　　［作者简介］刘莉莉，女，现供职于中国人寿保险股份有限公司天津市分公司。