如何适用如实告知规范的思考

——兼对司法解释征求意见稿第40条的商榷

周玉华

（南开大学经济学院，天津  300071）

　　［关键词］如实告知；除斥期间；司法解释
　　［摘要］这是一起是否履行“如实告知”义务的保险纠纷案件，保险公司认为应拒付，而法院判决给付。针对此案件，结合最近《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》第40条，保险公司与法院对如实告知规范的分歧点是：违反如实告知义务行为的客观构成要件不一致，《保险法》第17条规定的保险合同解除权是否适用2年除斥期间的规定，体检能否替代告知义务，带病投保的证据规则怎样确定。这类保险纠纷案比较多，因此，对保险法司法解释草稿条文提出了修改建议。
　　
　　 一、案情简介
　　陈某于1998年10月向某保险公司投保《鸿寿养老险（97版）》，基本保额50万元，投保人、被保险人均为陈某。保险条款约定，陈某因疾病而身故时，保险人按保险单所载保险金额的2倍给付保险金，并无息退还所交保费。陈某从1998年10月体检合格后交纳第一笔保费时起连续3年交纳保险费共计190 500元。2001年6月9日陈某因患肝癌医治无效而病故，陈某家属随即向保险公司申请给付，但保险公司在调查中发现陈某自1994年起就有肝炎等既往病史。因此保险公司以陈某未履行如实告知义务而拒付。死者家属不服，诉诸法院。
　　一审法院认为，（1）保险公司业务员并没有尽到说明义务，投保人在自己既往病史告知栏内打的钩均是业务员代为填写的，故属于保险公司对告知事项的放弃。（2）体检也是投保人的一种特殊的告知方式。投保人在1994年患有肝炎，2001年又因肝癌致死，根据有关病理学原理，投保人在1998年投保时体检就应查出，但实际体检并未查出肝炎，因此陈某即使在投保时未告知既往病史，那么在体检时也应该检查出来。（3）投保人未如实告知的事实只有足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率时，才构成违反《保险法》第17条的规定，保险人才享有合同解除权。投保人隐瞒的病史并不在保险公司提供的属于拒保或提高保险费率的病症范围内，而且陈某隐瞒的肝炎病史不一定导致肝癌、慢性肾功能不全病史，不一定转化为尿毒症，二者之间并无因果关系，更何况陈某家属提供的证据证实投保人在1994年12月住院治疗肝炎、慢性肾功能不全等病后系痊愈出院。故保险公司解除保险合同的理由并不成立。一审法院最后支持原告的诉讼请求，判保险公司须全部按保险合同赔付。保险公司不服提起上诉。
　　二审法院除认可一审法院认定的事实和法律外，还认为，保险合同的解除权为民事权利的一种，在性质上属于形成权，应当使用除斥期间，因此可以比照《保险法》第53条规定的有关年龄误告的2年除斥期间，即在保险合同订立后2年内如不行使其解除权，其解除权归于消灭。陈某死亡时，保单生效已经超过2年。所以二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
　　二、本案评析
　　本案判决在保险业界引起极大反响。它集中反映了当前法院和保险公司之间对于《保险法》第17条的理解和适用方面存在严重分歧，孰是孰非需要司法解释进一步予以明确。令人欣慰的是《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称：司法解释草稿）于2003年12月及时出台。司法解释对于督促保险公司加强内部管理，保护受益人和被保险人的合法利益，具有重要意义，但有关条文尚值得推敲。现结合本案判决就几个主要问题分析如下。
　　（一）对违反如实告知义务行为的客观构成要件，法院与保险公司存在严重分歧。本案法院判决认为，无论投保人出于故意或者过失没有履行如实告知义务，其未告知的事实须足以影响保险人决定是否同意承保或提高保险费率。在本案中，投保人没有告知既往病史，但保险公司提供的寿险核保评点指引及医务查定标准均未标明慢性肾功能不全、乙型肝炎的投保处理。因此该既往病史不是影响保险人决定承保或提高保险费率的重大事实，不构成违反《保险法》第17条。而保险公司主张《保险法》第17条规定的因投保人不履行如实告知义务导致保险人解除保险合同有两种情况：第一，投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的。第二，因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的。本案投保人故意隐瞒的事实足以影响保险人决定是否承保或者提高保险费率。因此保险公司认为本判决对《保险法》第17条的规定理解有误，有悖“以法律为准绳”的裁判原则。
　　（二）《保险法》第17条规定的保险人解除权是否适用2年除斥期间的规定。本案法院判决认为保险公司解除合同类推适用2年的除斥期间没有法律依据，有造法的嫌疑。法院认为保险人在“保险合同成立后2年内如不行使其解除权，其解除权归于消灭”在学理上被称为不可抗辩条款或不可争条款。我国《保险法》第54条规定了适用于被保险人年龄方面的2年的除斥期间，但是我国《保险法》在健康告知方面尚不存在不可抗辩制度，《保险法》没有任何关于保险人因投保人不如实告知而解除合同的时间限制。法院认为“可以比照《保险法》第53条所规定的除斥期间，即“在保险合同订立后2年内如不行使其解除权，其解除权归于消灭”使用了法律类推。在我国的司法制度中，仅仅在1997年之前的刑法中规定了无法律规定而比照最近条文的类推制度，但是必须报经最高人民法院批准。民事法律的类推适用没有法律规定。该类推创设了对民事权利主体“合同解除权的限制”，具有实体内容，属于立法的范畴，地方法院类推使用限制民事主体权利的条文，有造法之嫌，与我国的立法和司法制度相悖。
　　（三）体检能否替代告知义务。告知的重大事实中包含既往病史和现症。保险公司主张无论是既往病史的告知还是现行身体的检查，其目的都在于为保险人提供一系列参考材料，从而决定是否承保或提高保险费率。特别是本案诉争的险种，单凭投保人的告知或身体的检查，是不足以让保险人决定是否承保的。因此体检不能代替告知义务的履行。如果经过体检合格就免除告知义务，势必助长道德风险的发生。因此对既往病史的隐瞒也构成违反如实告知义务。但法院认为告知有多种形式，如口头、书面等，体检应属一种特殊的告知形式，是以自己实际身体来实现告知。体检能真实地反映投保时被保险人的真实状况，从而替代对投保时身体状况的告知义务。也就是说投保人隐瞒的是既往病史，现行的身体健康状况已经通过科学体检进行了告知。本案中陈某体检合格，身体健康，不存在带病投保的事实而未影响保险人评估危险的因素，因此不构成违反如实告知义务。
　　（四）带病投保的证据规则。保险公司在该案中有明确证据证明投保前投保人陈某曾就慢性肾功能不全、肝炎等病住院治疗，从病理上分析，陈某的慢性乙肝是一种较难治愈的一直延续的疾病。可以推断陈某在投保时仍患有此种疾病，从而拒付。保险理赔中，保险公司的上述拒绝给付的理由称为疾病的迁延性原理。这一理由被各保险公司普遍引用。保险公司主张的事实推定显然涉及到医学专门问题，远远超出了法官和社会公众的一般经验、体会和感觉。这种情形下，保险公司必须提供专家意见或专家鉴定，法官才能进行事实推定。但是医生大多不肯出证。目前现代医学还不能充分揭示肝肾炎等疾病演变的机理和原理，专家意见或专家鉴定会有一定程度的保留，法官可能不予认定投保人带病投保。当然法官也可能采信保险公司主张的医学原理，认定投保人投保时没有疾病的可能性较小，从而支持保险公司的主张。因此法官关于带病投保事实推定的自由裁量权容易成为案件当事人诉争的焦点。
　　本案法院认定投保人在1994年12月住院治疗肝炎等病后系痊愈出院，且投保时体检合格，因此法院推定既往病史与保险事故发生之间并无因果关系。最后法院据此认定保险公司拒赔无理。因此对该问题，各地法院可能依据不同的具体情况作出不同的判决。
　　三、对司法解释草稿的修改建议
　　对《保险法》第17条理解适用方面较有争议的上述问题，司法解释草稿对是否适用除斥期间的问题作了明确规定。司法解释草稿在第40条（无争议条款的适用）规定：自合同成立之日起两年内，保险人未行使《保险法》第17条第2款规定的保险合同解除权的，解除权消灭。但是合同已经终止的除外。告知义务的违反的效果是赋予保险人以合同解除权，但该解除权应当加以限制，即增加解除权除斥期间的规定。
　　以司法解释的形式对民事权利行使期间加以限制，如果从民法公平原则加以解释，而不从年龄误告2年除斥期
　　［收稿日期］2003—12—08
　　［作者简介］周玉华，女，武汉大学法学博士，南开大学经济学院博士后，高级经济师，现供职于中国人寿保险股份有限公司，著有《保险合同法总论》、《保险合同索赔与理赔》、《最新保险法法理精义与案例解析》等5部专著，发表论文20余篇。