对处罚保险公司“限制竞争”的法律探讨

吴文达1胡钧2

（1浙江素豪律师事务所，浙江 宁波 315000；2中国人民财产保险股份有限公司宁波市分公司，浙江 宁波 315000）
　　
　　［关键词］保险公司；限制竞争；工商机关；保监会
　　［摘要］本文提出了对保险公司“限制竞争”处罚的正确做法，即保监会对《保险法》规定的保险公司的不正当竞争行为实施处罚；工商机关对《反不正当竞争法》规定的保险公司的不正当竞争行为实施处罚；保险公司不正当竞争行为既违反《保险法》规定，又违反《反不正当竞争法》的规定，应由保监会处罚。
　　
　　2003年6月，某市两家保险公司同时接到某市工商局听证告知书。他们被告知：自1998年开始，利用保险理赔优势，指定某汽车玻璃经营部为汽车玻璃理赔安装点。工商局据此认为：保险公司的行为排挤了其他经营者的公平竞争，限定了投保人或受益人的选择自由，违反了《反不正当竞争法》第6条规定，构成限制竞争行为。根据《反不正当竞争法》第23条规定，拟作出如下处罚：责令停止违法行为，罚款7万元（另一家拟罚款5万元）。对此，保险公司依法提起听证程序。本文对保险公司是否存在上述行为进行了分析，同时对保险公司即使有上述行为，是否可以给予行政处罚以及由谁给予行政处罚等最基本的法律问题进行了探讨。
　　一、关于是否可以给予行政处罚问题
　　《反不正当竞争法》第6条规定：“公用企业或其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争”。由此可见，保险公司是否属于“具有独占地位的经营者”，是本案能否适用《反不正当竞争法》第6条规定给保险公司以行政处罚的前提。
　　对此，工商机关认为，保险公司虽不是公用企业，但却是其他依法具有独占地位的经营者。
　　国家工商局《关于中保财产保险有限公司宁夏分公司在玻璃破碎险理赔中指定使用福耀玻璃是否构成不正当竞争行为问题的答复》(工商公字［1999］第176号，1999年6月30日)认为，保险公司及其分支机构是按照《保险法》设立和经营保险活动的经营者，属于《反不正当竞争法》第6条规定的其他依法具有独占地位的经营者。
　　国家工商局《关于石油公司、石化公司实施限制竞争行为定性处理问题的答复》(工商公字［2000］第134号，2000年6月25日)及《对保险公司借助学校强制保险行为定性处罚问题的答复》(工商公字［2001］第211号，2001年8月6日)均明确：保险公司是其他依法具有独占地位的经营者。
　　而保险业的监管者——中国保监会对此持有截然不同的观点。中国保监会《关于保险公司指定定点医院有关问题的复函》(保监办函［2003］5号，2003年1月10日)认为：由于目前各地一般都设立有数家相互竞争的保险公司或其分支机构，因此，保险业务并不具有如某些公用企业不可替代的独占经营地位，保险公司不应属于“其他依法具有独占地位的企业”。
　　两家国家监管机关对同一问题的规定冲突如此明显、尖锐，很是不多见。笔者认同中国保监会的观点，即在目前情况下保险公司已不再是“其他依法具有独占地位的经营者”；但笔者同时认为，国家工商局的观点在历史上有其一定的合理性。
　　国家工商局《关于如何认定其他依法具有独占地位的经营者问题的答复》(工商［2000］第48号)认为：《反不正当竞争法》第6条规定的“其他依法具有独占地位的经营者”是指公用企业以外的由法律、法规、规章或其他合法的规范性文件赋予其从事特定商品(包括服务)的独占经营资格的经营者。所谓独占地位，是指经营者的市场准入受到法律、法规及其他规范性文件的特别限制，该经营者在相关市场上独家经营或者没有充分竞争以及用户或消费者对其提供的商品具有较强依赖性的经营地位。根据上述规定，独占地位的经营者应同时具备三个条件，即市场准入受到法律的特别限制、该市场没有竞争或竞争不充分、消费者对其提供的商品具有较强的依赖性。
　　目前，我国保险市场主体已经多元化，诚如保监会所言，各地一般都设有数家相互竞争的保险公司或其分支机构，保险市场竞争激烈是有目共睹的事实。投保人对保险商品具有充分的选择自由，任何一家保险公司提供的保险服务对用户或消费者都不具有依赖性。也即，目前我国保险市场已不存在“独家经营或竞争不充分”的情况，消费者对任何一家保险公司提供的商品都不具有依赖性。所以，目前保险公司已不具有独占地位。
　　保险公司确实是依据《保险法》的规定设立的，但按照(工商［2000］第48号)答复规定，市场准入受到法律特别限制只是认定经营者具有独占地位的其中一个必要条件。事实上目前我国对许多行业都规定了市场准入制度，包括中介市场、房地产市场、文化市场、旅游市场等，但这并不等于说市场准入受法律限制就必然构成其在该市场领域的独占地位。
　　目前，我国的保险公司不再是“其他依法具有独占地位的经营者”，但从我国保险业的历史看，国家工商总局的观点有其合理性，原因是我国保险公司在过去曾经是“其他依法具有独占地位的经营者”。在过去很长一段时间内，全国只有一家或少数几家保险公司，没有竞争或竞争不充分；投保人只得依赖少数几家甚至一家保险公司；设立保险公司又是国家专控的。此时的保险公司当然是“其他依法具有独占地位的经营者”。  
　　由上述分析可见，作为经济秩序管理部门的国家工商局和作为行业监管部门的中国保监会，在对保险公司是否属于具有独占地位的经营者问题上已形成了明显的冲突。在这种部门规章发生冲突的情况下，如何解决这种冲突便是实务工作者应当理清的问题。由于《反不正当竞争法》对如何认定”独占地位”没有明确具体的规定，导致上述两监管部门作出不同的解释，形成冲突。按《立法法》第86条第(三)项规定：部门规章之间对同一事项规定不一致时，由国务院裁决；按《行政诉讼法》第54条第2款规定：人民法院认为国务院部委制订、发布的规章不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或裁决。
　　综上所述，目前我国保险公司已不再具有独占地位，故其不是《反不当竞争法》第6条规定的适用对象。因此，退一步说，即使保险公司有“限定他人购买其指定的经营者的商品”的行为，也不能适用《反不当竞争法》第6条规定给予处罚。如果说在没有中国保监会保监办函(2003)5号复函的情况下，工商机关认定保险公司具有独占地位尚有一定依据的话，则有了该复函已直接引起部门规定之间的冲突，工商机关不能再直接适用国家工商总局的原规定来认定保险公司“具有独占地位”，而应报请国务院决定。即使工商机关不这样操作，在行政诉讼程序中，法院也会按此程序操作。
　　二、关于由谁给予行政处罚问题
　　据以上分析可以得出这样一个结论，即对保险公司上述所谓限制竞争行为不能给予行政处罚。但如果对上述行为可以给予行政处罚，则应由谁来处罚也是一个有重大争议的法律问题。要解决这个问题，就有必要对保险公司的不正当竞争行为由谁来处罚的相关规定作全面、客观的法律分析。
　　国家工商局《关于工商行政管理机关对保险公司不正当竞争行为管辖权问题的答复》(工商公字［1999］第80号，1999年4月5日)认为：除法律、行政法规规定必须保险的以外，保险公司、保险代理人和保险经纪人直接或变相强制他人订立保险合同，收取保险费的行为，构成不正当竞争，根据《反不正当竞争法》及有关法律的规定，工商行政管理机关对该行为有权进行调查处理。
　　《反不正当竞争法》自第5条至第15条用列举的方式规定了十一类不正当竞争行为，其中第12条规定有“强制附加不合理条件之交易行为”，而并没有直接规定强制签订合同行为，国家工商局的上述答复显然是针对《保险法》第11条及第131条的。《保险法》第11条规定：除国家法律、行政法规规定必须保险外，保险公司和其他单位不得强制他人订立保险合同；第131条规定：保险代理人、保险经纪人在办理保险业务活动中不得利用不正当手段强迫、引诱或限制投保人订立保险合同。
　　国家工商总局的观点很清楚，工商机关不仅可以对保险公司违反《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为进行处罚，而且有权对保险公司违反《保险法》规定的不正当竞争行为进行处罚。
　　工商行政管理机关对保险公司不正当竞争行为的处罚权，很大程度上得到了人民法院的认可。在笔者为代理本案而收集到的法院相关判例中，均认可工商机关对此的处罚权。而中国保监会对此问题长期保持沉默，给人的印象是保监会对此是认可的，起码是默认的。
　　2003年6月11日，几乎与本案两家保险公司接到工商局听证告知书的同时，中国保监会公布了《关于明确保险机构不正当竞争行为执法主体的复函》，该复函认为：保险公司的不正当竞争行为，不管是违反《反不正当竞争法》还是违反《保险法》，都应由保监会监管。   
　　两家国家监管机关对此的规定又呈对立之势。笔者认为，执法主体之争，有《反不正当竞争法》、《保险法》等对此规定不够明确的因素，但更重要的原因是部门权力之争。只要客观、科学地解释相关条款，保险公司的不正当竞争行为该由谁来处罚应该是清楚的。   
　　《反不正当竞争法》第3条第2款规定：  “县级以上人民政府、工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，从其规定”。由此可见，对不正当竞争行为，以工商机关实施处罚为原则，以其他机关实施处罚为例外，并且其他机关对此实施处罚的依据只能是法律或行政法规的规定。保监会要取得对保险公司不正当竞争行为的处罚权，就必须提供法律或行政法规依据。       
　　首先，从法律层面看，《保险法》第9条规定：“国务院保险监督管理机构依照本法负责对保险业实施监督管理”。根据此规定，结合《反不正当竞争法》第3条第2款例外规定，保监会取得了《保险法》中规定的保险公司不正当竞争行为的监管处罚权，但也仅限于《保险法》规定的不正当竞争行为，而不能由此得出保险公司违反《反不正当竞争法》的不正当竞争行为也都由保监会处罚的结论。因为《保险法》第9条只规定，保监会只能依据本法，即《保险法》的规定对保险业实施监督管理，而并没有规定保监会可以依据《反不正当竞争法》的规定对保险业实施监督管理。    《保险法》中规定的保险公司具体的不正当竞争行为只有两种，即强制保险与商业贿赂，涉及条文有四条，即第11条、第106条、第131条及第139条。笔者认为上述两种被《保险法》确定的保险业不正当竞争行为显然应该由保监会实施处罚，工商机关无权处罚。也即根据《保险法》的规定，保监会只取得对上述两种不正当竞争行为的处罚权。   
　　其次，从行政法规层面看，1998年11月14日国务院《关于成立中国保险监督管理委员会的通知》第2条规定：保监会依法对保险公司的经营活动进行监督管理和业务指导，维护保险市场秩序，依法查处保险公司的违法违规行为，保护被保险人利益。该《通知》虽然规定依法查处保险公司违法、违规行为是保监会的主要职能之一，但这并不意味着保险公司所有违法行为均由保监会查处，根据该《通知》，无法排除其他行政机关对保险业违法行为的查处。如保险公司偷税，仍应由税务机关查处；保险公司参与走私，当然仍应由海关处罚。并且该《通知》强调的是保监会依法查处保险公司的违法行为。《保险法》第9条规定了保监会依《保险法》规定对保险公司实施监管，但没有任何法律规定保监会可以依据《反不正当竞争法》的规定对保险公司的违法行为进行处罚。保监会根据该《通知》实施查处时仍应提供法律依据。
　　综上所述，国家工商局无视《反不正当竞争法》第3条第2款的例外规定以及《保险法》的规定，将《保险法》规定的保险公司的不正当竞争行为置于其监管之下，该种做法直接与上述法律规定相冲突。中国保监会根据《保险法》第9条以及国务院《关于成立中国保监会的通知》的规定，认为保险公司违反《反不正当竞争法》的不正当竞争行为也均应由其监管，并且于近期出台保监函(2003)744号复函，该观点及其复函也与上述规定不符。
　　正确的做法应该是，保监会对《保险法》规定的保险公司的不正当竞争行为实施处罚；工商机关对《反不正当竞争法》规定的保险公司的不正当竞争行为实施处罚；保险公司不正当竞争行为既违反《保险法》规定，又违反《反不正当竞争法》的规定，应由保监会处罚。   
　　关于冲突的解决。与对保险公司是否具有独占地位的解释冲突不同，对于由谁对保险公司不正当竞争行为实施处罚问题，两家国家监管机关的规定不仅相互矛盾和冲突，而且均与上述法律——《保险法》、《反不正当竞争法》及国务院的《通知》相抵触，因此在实施行政处罚时或在行政诉讼过程中，不应适用国家工商总局及中国保监会对此所作的规定，而应直接适用《保险法》、《反不正当竞争法》等的有关规定，并且也无需报请国务院裁决后才处理。   
　　总之，对保险公司上述所谓限制竞争行为如果应给予行政处罚，按现有规定，应由工商机关作出。当然以后《保险法》修改或国务院有新的规定，应从其规定。
　　［编辑：韩艳春］
　　［收稿日期］2003—09—02
　　［作者简介］吴文达，宁波市律师协会民事、知识产权专业委员会主任，浙江素豪律师事务所律师；胡钧，现供职于中国人民财产保险股份有限公司宁波市分公司法律部。