析论我国保险条款的性质和效力

    摘要：本文分析了保险条款的性质，认为可分为规章类和非规章类保险条款。并且探讨了审批备案的行政许可性质，指出审批备案对保险条款的性质的影响和保险条款的审批备案对保险合同效力的影响。

    由于监管部门、保险界和司法界对保险条款性质和效力的认识和理解上的不一和混乱，已严重影响保险公司的形象，损害了保险公司的利益。正确认识、界定保险条款的性质和效力，甄别和梳理审批备案与保险条款性质和效力的关系，厘清审批备案对保险条款性质和效力的影响，对于认定保险合同的效力，保护保险当事人的合法权益，解决人们对保险条款的模糊认识，是一个不容忽视的理论问题和现实问题。

    一、保险条款的法律性质

    （一）国外保险条款性质的单一性

    保险条款一般是指由保险人拟订的有关不同保险种类投保人、被保险人和保险人的权利义务的具体规定。在国外，保险条款通常是保险人或保险人同业公会制定，这是保险行业的惯例。世界上一些规模大、信誉好的保险人的条款或保险人组织的条款，影响力很大，如伦敦保险人协会条款为许多保险人效仿。由于受“三权分立” 体制立法权专属于国会的限制和影响，因此保险人制定的保险条款的性质，不可能脱离私法领域，不可能上升到广义法律的层面，只能属于保险人的单方意思表示和单方法律行为，在保险合同成立前，对投保人不具有拘束力。

    （二）我国规章类和非规章类保险条款的二元分类

    我国在《《保险法》颁布前，遵循国外通常做法，保险条款由保险人单方预先制定，与国外无异。但1995年我国的《保险法》改变了这种惯例，保险条款的制定权不再由保险人专享，而是保险条款的制定权由保险人和金融监督管理部门共享。“

    2002年《保险法》修正后的第一百零七条规定：“ 关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率，应当报保险监督管理机构审批。保险监督管理机构审批时，遵循保护社会公众利益和防止不正当竞争的原则。审批的范围和具体办法，由保险监督管理机构制定。其他保险险种的保险条款和保险费率，应当报保险监督管理机构备案。”

    由于我国特有的国情和不同于国外特别是西方的立法体系，我国保险条款的性质不可一概而论。作者认为，我国保险条款具有不同的性质，呈现出两种不同的表现形式。一为规章类保险条款，二为非规章类保险条款。

    上述两种不同的表现形式的分类依据在于是否具有制定和发布规章的权力。至于何者需要制定规章类保险条款抑或非规章类保险条款，主要的指标在于重要性。我们不排除其他的分类标准的判断依据，但我们认为上述标准和依据，对于正确认识保险条款的性质和效力更具有法律意义和现实意义。我们既反对把全部保险条款都看作是具有规章或部分具有规章性质的“泛规章论”，也不赞成把制定保险条款作为保险人专利的不符合中国国情的“模仿论”。只有实事求是地结合我国立法实际，才能得出实际的和正确的结论。/////

    1.保险条款的规章性质

    我国具有不同于国外的法的表现形式和立法体系。宪法第90条规定：“各部和各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章”。《立法法》第71条规定：“国务院各部、委员会中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，制定规章。”由此可见，中国保险监督管理委员会作为具有行政管理职能的机构，具有发布规章的权力。

    首先应当指出的是，判断保险条款是否属于规章，标准只有一个。那就是不在于它由谁拟订，关键要看是否以中国保险监督管理委员会的名义发布，只要是以中国保险监督管理委员会的名义发布，即使实际拟订者不是中国保险监督管理委员会，仍不失为规章。不能依据保险条款是否有国家意志介入及介入程度深浅，来作为判断规章的依据，更不能仅以《保险法》规定保险条款需要审批或备案，就把本为非规章类的保险条款当作规章类保险条款。

    中国保险监督管理委员会制定和发布的规章，有些保险条款直接以规章的形式出现，如《机动车辆保险费率规章》，但不以名称上是否有规章的字眼为限，只要是关于保险条款的具有普遍性的规范行文件，都属于规章的范畴。规章类的保险条款，对投保人和保险人都有约束力，当然具有法律效力。

    2.保险条款的非规章性质

    除了规章类的保险条款外，实际上绝大部分保险条款都是非规章类的保险条款。因为只有那些基本的、重要的保险条款，那些关涉社会公众利益的保险条款，中国保险监督管理委员会才会制定规章。非规章类的保险条款不是以中国保险监督管理委员会的名义制定和发布，而是保险公司自己单方拟订或制定。在我国经过审批和备案的这些保险条款，只能属于保险人的单方意思表示和单方法律行为，在保险合同成立前，对投保人不具有拘束力。

    二、审批备案的行政许可性质与审批备案对保险条款性质的影响

    《保险法》修正后的第一百零七条规定：“ 关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率，应当报保险监督管理机构审批。……其他保险险种的保险条款和保险费率，应当报保险监督管理机构备案。” 这里的审批和备案是两个关键的字眼，如何看待和理解它们，直接影响到保险条款的性质和保险合同的效力。/////

    1.审批和备案的性质

    有人认为，审批和备案，只是一种普通的行政管理措施，是监管机关强化监督的需要。因为保险涉及社会大众利益，具有保障功能，是社会的稳压器，需要国家的干预和介入。

    也有人认为，审批和备案不仅是一种行政管理措施，而且它是保险条款生效的条件，如果未经审批和备案，保险条款就是非法的“产品”。

    还有人认为，审批和备案，不仅是保险条款生效的必要程序，而且是保险合同的生效要件。未经审批和备案，将会导致保险合同的无效。

    关于审批和备案的观点还有一些。作者认为，审批和备案固然是一种行政措施，但未指明这种措施的性质和意义。审批和备案是否设为保险条款生效的条件和保险合同的生效要件，仍需要做具体分析。

    实际上这里的审批和备案，现在有一个时髦的词汇，就是行政许可。根据2004年7月中国保险监督管理委员会公布的根据法律、行政法规实施的行政许可项目保监会关于保留的行政许可项目的通知，〈〈保险法〉〉第107条中的审批和备案为行政许可项目。

    依据《行政许可法》，所谓行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。理解行政许可的含义，应当把握以下几个方面：第一，在行为的类别上，行政许可是申请的管理性行为和外部行政行为。管理性的特点是单方性，公民、法人或者其他组织有违行政管理机关依法作出的管理性行为就构成违法。不具有管理性行为的特征，即使冠以审批、备案等名称，也不是行政许可。外部行政行为是对外部管理对象公民、法人或者其他组织的管理行为，因此行政机关内部事务的审批等不是行政许可。第二，行政许可是准予从事特定活动的行为，其基本特点是容许某人做某事，对符合法律、法规规定的权利资格和行使权利的条件审查核实，符合法定资格和条件的，就准予从事某种特定活动。第三，在行为的功能上，行政许可是对特定活动的事前控制。控制危险是行政许可最主要、最基本的功能。事前控制主要是对可能发生的问题提前设防，从源头上控制某种危险的发生。

    保险条款的审批和备案，本质上并无区别，形式上区分审批和备案，只在于因险种和重要性不同即是否关系社会公众利益和依法实行强制及新开发等因素有关。

    无疑，保险条款的审批备案，作为保监会的一项行政许可，其作用当然是通过对保险条款的审批备案，来审查保险条款的合法性和妥当性，达到规范保险行为，保护当事人的合法权益和稳定社会秩序的目的。

    2.审批和备案对保险条款的性质的影响。

    在审批备案与保险条款的性质关系上，有两种不同的观点。一种观点是，审批和备案体现了国家意志，甚至将审批和备案直接与保险条款的规章性质和性质的强弱挂钩，也就是审批和备案直接决定保险条款的规章性质和性质的强弱。详言之，即需要审批的保险条款中体现了国家的强烈意志，国家意志介入程度深，规章性就强。需要备案的保险条款中，国家的意志介入程度深浅，规章性就弱。另一种观点认为，审批和备案是行政措施，独立于保险条款之外，与保险条款的性质无涉。/////

    作者不赞成审批和备案与保险条款的规章性质和性质的强弱有关的观点，因为如上所述，保险条款是否为规章与审批和备案无关。也不赞成审批和备案与保险条款的性质无涉的观点。审批和备案作为行政许可措施，不可能独立于保险条款之外，它成为保险条款合法性与否的检验标准，只有经过审批和备案的保险条款才是合法条款，否则他就是非法条款。

    三、审批备案对保险条款效力的影响

    虽然保险合同一般是依照保险人预先拟定的保险条款订立的，在保险合同成立后，双方当事人的权利和义务就主要体现在这些保险条款上，保险条款是保险合同的主要部分和主要内容，但保险条款和保险合同并不是同一个概念，尽管有时我们并不做明确的区分。审批和备案对保险条款的影响通表现在：

    （一）审批备案对保险条款的效力影响

    由于我国《保险法》107条，并未明确保险条款如果未经审批备案，是否影响保险条款效力？存在不同理解。

    一种观点认为，审批备案不是保险条款的必经程序，即使不审批备案，也不影响保险条款，只不过未经审批备案的保险条款就变成为普通商业格式条款，由《合同法》中的格式条款来调整。

    一种观点认为，由于使用的是“应当”， 审批备案是保险条款的必经程序，即必须审批和必须备案，属于法律的强制性规定。未经审批备案的保险条款没有效力。

    作者认为，审批备案作为一种行政许可。未经审批备案的保险条款，就是无效的保险条款。根据《行政许可法》第81条的规定，主观机关应当予以制止，并给予行政处罚。

    （二）保险条款的审批备案是否影响保险合同的效力

    未经审批备案的保险条款，是违法的保险条款，但保险条款的不合法性是否影响保险人与投保人所签保险合同的效力颇值探讨。

    在这个问题上，存在两种观点：一种观点认为，未经审批备案的保险条款影响保险合同的效力。根据《合同法》第44条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。另依照《合同法》的司法解释第九条，关于四十四条的规定“法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”

    一种观点认为，未经审批备案的保险条款不应影响保险合同的效力。根据保监会《关于保险条款备案问题的复函》（保监办函［2002］106号）第二条规定，“保险条款是否经金融监督管理门备案，并不影响所签订的保险合同的效力。”

    作者赞成第二种观点。第一种观点忽视了保险合同与保险条款的不同，将保险合同的批准、登记和保险条款的审批备案混为一谈。从《合同法》鼓励交易的立法目的出发，也不应该轻易否定保险合同的效力。况且没有审批和备案，只是保险人一方的过错，猝然否定保险合同的效力，可能使没有过错的投保一方遭受莫大损失。这样必然会使投保人望而却步，对保险失去信心，损害保险业的正常发展。

    （三）规章类保险条款和非规章类保险条款与保险合同效力如果保险双方在保险合同订立后，一方请求法院或仲裁机构确认保险合同的效力，因规章类保险条款和非规章类保险条款的不同而有所不同：

    如果是规章类条款，即使规章类条款存在问题，法院或仲裁机构也不能对之进行审查。因为我国法院没有司法审查的权力。经过审批备案的非规章类保险条款。由于保险条款经过审批备案，保险监督管理机构审批时，遵循保护社会公众利益和防止不正当竞争的原则出发，进行审批。法院或仲裁机构确认保险合同的效力，对保险条款只进行形式审查即可，且适用被动审查，一般不应依职权主动审查。如果是没有经过审批备案的非规章类保险条款，由于保险条款未经过审批备案，法院或仲裁机构确认保险合同的效力，对保险条款不仅进行形式审查，而应依职权主动审查。