人体基因图谱与隐私权若干问题研究

中国政法大学 孙东雅

　　[摘 要] 生物技术的发展所揭示的人自身的秘密 （尤其是个人基因图谱 ）在现代社会已不是一个纯技术问题，而是一个影响广泛的社会问题和法律问题 ，个人基因资料应当成隐私权保护的范围。现在条件下 ，保险公司不应要求被保险人的基因资料，投保人或被保险人单方面掌握自己基因资料也未必可取。投保人和保险公司之间可能就基因资料的使用进行博弈 ，具有信息优势的一方可能会出现道德风险。
　　[关键词] 基因图谱；隐私权；保险公司；知情权

　　在人类基因组计划草图公布之时 ，生物医学界和新闻媒体众口一词认为关于一个人的生、老、病、死的遗传信息属于隐私的范围 ，应当用（至少在目前应当 ）隐私权制度来保护人体基因资料 ，不让无关人员和机构接触掌握 ，避免出现基因歧视。例如，防止企业老板在用人时要求查验员工的基因图谱 ，或者保险公司在为保户上保险时对带有“不利基因”的人要提高收费档次 ，或拒绝为其投保。

　　一、个人基因资料应当成为隐私权保护的范围

　　到目前为止 ，我国宪法和法律都未出现隐私权这一法律概念。我国宪法、民法通则、刑法都没有明规定隐私权为一项具体人格权，最高人民法院在随后的司法解释是将隐私权纳入其他人格权-名誉权等予以保护。 ① 但我国法学界对建立独立的隐私权制度已形成共识，司法实践也在逐渐接受。②笔者认为 ，隐私权制度应将个人基因资料纳入保护范围。

　　隐私是一个受时间和文化制约的概念。隐私权法的发展演变，也无时不受变动的社会观念和意识形态的影响。笔者同意隐私权是“生活的紧张和复杂度”以及“文明演进”的必然产物。对“隐循和隐私（Solitude and Provacy ）”的需求是为个人和文化所必需的。隐私权制度的重大贡献就在于给个人空间和公众空间划定了法律界限-即在什么情况下个人的事也就是他人的事，或在什么情况下个人的事仅仅是他自己的事。

　　笔者认为 ，生物技术的发展所揭示的人自身的秘密 （尤其是个人基因图谱 ）在现代社会已不是一个纯技术问题，而是一个影响广泛的社会问题和法律问题。如将其不适当的公开 ，个人基因图谱所反映的个人先天素质 （包括生理、心理、精神等方面）的差异将极大的影响每个人平等、公平的参加民事活动。现代民法的一个重要前提，也是现代社会生活的一个重要前提-一个具有平等的民事权利能力和民事行为能力 ，发育成熟 ，心智正常 ，以自己的行为行使或享有权利 ，履行义务，承担责任的“民法人”将不在存在 ；市场经济要求的市场主体机会均等 ；法治社会的“公民在法律面前一律平等” ，“每个人能预期自己行为的法律后果，同样行为应得到同样对待”等法制基本原则将遇到事实上的挑战 ，实现法本身的公平正义的基本精神也将面临极大障碍。

　　所以在基因技术进一步发展 ，每个人有公平的机会治疗甚至是改良自己的缺陷基因前 ，在弱势的个人时时面临强势的社会组织的某些审查时（就业、医疗保险等 ） ，在个人基因资料可能成为公民从事社会活动的不利因素时 ，让社会对个人信息的一般性的需求作出一个让步，象对个人病历资料用隐私权这一法律工具将个人基因资料的获取、使用、披露划给个人空间将是有价值的。/////

　　二、现在条件下 ，保险公司不应要求被保险人的基因资料

　　英国政府不久前颁布的一项有基因歧视之嫌的法案规定 ，保险公司可利用基因检查的结果，作为它们控制投保范围和提高保险金额的理由。那些生来就带有“错误基因”可能的人 ，将不得不负担更多的保险费，或干脆被排除在医疗保险的范围之外。尽管上述法案遭到不少人反对，但英国“基因和保险委员会”还是批准将“亨氏病”作为第一个因“错误基因”而可以拒绝投保的病症（2000年12月8日《北京晨报》报导）。

　　该法案公布之后引起社会的广泛关注 ，保险公司是否可利用基因检查的结果 ，成为一个值得仔细思考的问题。

　　笔者认为 ，现在条件下 ，保险公司不应主动要求投保人做疾病基因测查 ，并以测查结果作为控制投保范围和提高保险金额的理由 ，这是因为 ：

　　1、虽然现在已确定了一些疾病是由基因缺陷所致 ，并将这些基因在染色体上精确定位 ，比如哮喘病基因、肥胖病基因等，但对一般性的基因筛查、定位并未完成 ，甚至对人体的基因总数目也无一致的看法 ，对基因和疾病的关系尚需进一步研究，且许多基因对人体有不利的一面 ，也可能有有利的另一面。在这种情况下 ，保险公司要求投保人做广泛的疾病基因测查，并以测查结果作为控制投保范围和提高保险金额的理由的科学依据尚不充分。

　　2、这是因为现行的健康保险的险种设计、保险合同的保险标的、费率制定、保险责任等是根据现在的人群的健康水平，按照统计学中的大数定律通过保险精算核定的。这是建立在现在医学水平上对保险经营对象人群的疾病、寿命等健康情况及意外事故的发生率的预计进行估算得出的。并未考虑通过遗传医学、分子生物学手段 ，在掌握投保人或被保险人的遗传信息的基础上制定的。③保险公司在现有的保险法框架下，根据现在的人群的健康水平 ，形成的较为成熟的保险合同 ，即可进行正常的人身保险险种的经营并获利。若保险公司掌握拟投保人的基因资料，取得单方信息优势 ，将打破人身保险经营者和广大投保人之间的利益平衡 ，取得超额利润。所以笔者认为，至少在未对现行保险险种设计、费率等作出调整前 ，保险公司不宜掌握或要求投保人告知其基因资料。

　　三、投保人或被保险人单方面掌握自己基因资料也未必可取

　　随着生命科学的发展 ，将有越来越多的个人为了医疗或其他目的知悉或掌握自己的基因资料或其他遗传情况。据报载，美国现在每年有约400万新生儿基因检查（2000年12月10日《参考消息》报导）。另有许多人在治疗疾病过程中也进行过基因检查，还有一些人在做“亲子鉴定”的过程中知晓了自己的一些遗传信息。

　　笔者认为 ，投保人或被保险人单方面掌握自己基因资料 ，有目的有针对地投保健康险的做法也不可取。因为保险合同是射幸合同，保险危险是不确定的 ，保险人主要是依据投保人对保险标的告知和保证来决定是否承保和保险费多少。如果投保人诈欺或隐瞒，就有可能导致保险人判断失误和上当受骗。鉴于保险关系的特殊性，法律对于诚实信用程度的要求远远大于其他民事活动。故保险合同又被称作最大的诚实信用合同。基于这种最大诚实信用要求，各国保险法都规定了投保人或被保险人的如实告知义务。从各国保险法的规定来看，投保人所应告知的事实，通常包括以下四项：1）足以使被保险危险增加的事实 ；2）为特殊动机而投保的 ，有关此种动机的事实；3）表明被保险危险特殊性质的事实 ；4）显示投保人在某方面非正常的事实。［1］投保人违反告知义务 ，一般会带来保险人可解除合同，调整费率、不承担赔偿责任等法律后果。［2］/////

　　如果让投保人或被保险人知道其个人基因情况 （与保险标的风险有关的 ）却不告知保险人 ，无疑与保险合同这种最大的诚实信用的特点背离。

　　另外 ，从经济学和法学的角度看 ，法律通过对投保人或被保险人负以告知义务 ，使保险人或被保险人之间处于对保险标的信息的平等地位，为双方之间通过合同确定各自的权利义务打下了一个基础。个人基因情况 （与保险标的有关的 ） ，如果只允许投保人或被保险人知道 ，不让保险人知道，保险公司与投保人之间就将处于信息不对称的地位。从西方经济学的模型中我们知道 ，信息不对称极易引发道德风险，信息优势一方可能利用信息优势获利或采取不利于他人的行动 ，侵占对方利益。在这里 ，投保人或被保险人处于信息优势的一方，有可能通过对自己基因情况的掌握 ，知悉自己可能在某些时间患某种疾病 ，而有针对性向保险公司投保 ，从而使保险公司处于极为不利的境地。

　　同时 ，如果知道自己携带“致病基因”的人大量向保险公司投保 ，而保险公司不知这样的信息，仍按一般从统计规律得出的疾病发生率所确定的保险费率向其收取保费。而那些自知没有“不良基因”的人将会减少投保疾病险。于是，保险公司手里拿的全是高风险报单 ，收取的却是按平均风险率计算得出的保费 ，只怕要不了多长时间，保险公司就会关门了事。当然保险公司是否关门不是决策考虑的主要因素 ，但保险公司若因此退出健康保险领域 ，普通的健康保险无人去做，社会公众丧失了一种重要的分散风险、互济共助的手段则是值得思考的。

　　四、保险公司知晓投保人或被保险人的基因资料是否侵害其隐私权

　　笔者同意将个人的基因资料纳入隐私权的保护范围，但不能仅由此便推导出保险公司要求投保人或被保险人告知其与投保险种有关的个人基因资料将侵害个人隐私权。一般认为，病历、个人的健康情况属于隐私权范围［3］，国家也有相应的行政法规规定医院的病历应认真保管 ，不准非法泄露公民个人的病历情况，对病历的查询也规定了严格的条件和程序。

　　但在现在的疾病保险的实际运作上 ，保险公司是可以知悉这些材料的。一般的做法是这样，在健康保险单上都规定了客户应向保险公司作出健康告知书，详细说明以前的病历、现在的健康情况及经常就诊的医疗机构名称等。保险公司还会要求投保人或被保险人签署授权书，授权保险人“可向任何了解被保险人健康情况的医疗机构、保险公司要求提供有关被保险人健康情况的体检报告、诊断报告、病历等有关资料。有权替本人进行医疗评估及测试（体检、血检及其它医疗检查 ） ，并作为审核本投保单及评估与本投保单有关的理赔申请的依据。” 实际上，个人向保险公司投保健康保险时 ，向保险公司告知自己的健康情况是一种为取得发生保险事故时获得索赔而向保险人让渡了一部分隐私（当然是与该保险相关的 ） ，是一种对价行为。所以 ，基于同样道理 ，笔者认为 ，个人基因资料作为个人隐私 ，尽管它对个人来说是非常重要的，但只要双方协商一致 ，保险人严格履行对第三人保密义务 ，按照特定的保险需要知悉和使用投保人或被保险人的某些基因资料，也不见得就必然侵犯个人的基因资料隐私权。/////

　　五、关于歧视的问题

　　保险公司若利用基因检查的结果 ，作为控制投保范围和提高保险金额的理由 ，无疑会造成对某些携带“不良基因”的人的歧视。许多人因此而反对保险公司知晓个人基因资料。扩大社会歧视当然不应当受到鼓励的。但这里仍有两个问题需要澄清 ：

　　1、健康保险本身就不是一个对所有投保人或被保险人给予同样条件和待遇的险种。不考虑基因与疾病的关系，保险人也要根据被保险人的年龄、健康状况等决定是否给予保险或是否提高或降低费率。这一点应当说是健康保险与其他许多民事行为不同的一点，这是由健康保险的内在性质决定的。而且 ，从市场经济的特点和民商法的理念来看 ，提供商品或服务的市场主体要根据具体情况，如批发方式零售方式、新客户、老客户、市场供给情况的不同 ，对不同的交易对象选择不同交易价格是允许的 ，这也是市场主体自主经营权的体现。

　　2、一般来说 ，健康保险服务的提供只是一个商业行为。我国保险法也规定了保险活动遵循自愿原则。健康保险的经营者无强制交易义务，它不是一个社会公用机构或独一无二的机构 ，这个市场是有许多参与者的 ，不应把一个从事商业保险的公司负予太多实现社会正义的责任，而应留给社会保障部门去做。

　　六、博弈及可能出现的现象

　　用隐私权将投保人或被保险人的基因资料“罩住” ，不让保险人知道可能会出现道德风险 ，引出逆向选择，甚至可能出现极端的情况-健康保险业萎缩 ，正常的健康保险要求难以满足 ；让保险公司知道又可能带来新的社会歧视-政府难以轻易作出这种选择。不过，有社会保障平等、无歧视的总兜底 ，问题也不会十分严重。

　　生命科学的迅速发展 ，必将从现在测查基因、研究基因表达走向出生婴儿筛选和基因治疗 （GeneTherapy），⑤即把改造了的基因通过载体 （病毒、噬菌体等 ）植入人体内 ，以取代或修补有问题的基因 ，并在体内表达，从而治疗因基因缺陷导致的疾病。基因治疗掀起了一场临床医学革命 ，为目前尚无理想治疗的大部分遗传病、重要病毒性传染病 （如肝炎、艾滋病等）、恶性仲瘤等开辟了广阔前景 ，随着“后基因组”的到来，基因治疗有可能在二十一世纪二十年代以前成为临床医学上常规治疗手段之一。基因治疗普遍实现 ，人的健康状况不再是“宿命”的，基因治疗主要是一个费用的时候 ，这里讨论的健康保险就将不会再是一个热闹的话题。

　　七、其他

　　生命科学的发展会给我们带来无穷的联想 ，我们或许会尝试克隆、组装、改良我们自己。某一天 ，人的进化可能会从自然选择转向实验室优化，如果人的力量足够大的话 ，生物界的变化也可能纳入这个进程。面对这巨大的变化 ，爱因斯坦的一句话或许会对我们有所启示 ，“科学虽然伟大，但它只能回答‘世界是什么’的问题 ，‘应当如何’的价值目标 ，却在它的视野和职能的范围之外。”/////

　　注释 ：

　　①最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》 （试行 ）第一百四十条规定，“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私 ，或者捏造事实公然丑化他人人格 ，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉 ，造成一定影响的，应当认定为侵害公民的名誉权的行为。”最高人民法院1993年8月7日公布的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中得到进一步肯定。该“解答”第七条第三款明确指出 ，对未经他人同意 ，擅自公布他人的隐私致人名誉受到损害的 ，应认定为侵害他人名誉权。

　　②最高人民法院2001年2月26日发布的《关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》第一条也规定了人民法院可以直接受理侵害隐私权的精神损坏赔偿请求。

　　③现在各保险公司的健康险合同上“被保险人健康告知”栏中一般也有要求说明是否有先天性或遗传性疾病 ，但其多是指一些家族遗传病 ，或出生就表现出的一些显性遗传病 ，如 ，白化病 ，血友病等 ，并不是在分子生物学角度 ，在基因层面考虑的。

　　④引自泰康人寿保险公司的“个人医疗保险投报单”。

　　⑤据《参考消息》2000年11月16日报道 ，（美联社巴黎11月15日电）一名法国妇女今天分娩出该国首位经过基因筛选的婴儿。另外，据北京青年报2000年11月20日报道 ，我国首例第三代试管婴儿已在广州诞生。第三代试管婴儿技术是指在胚胎移植前取一个细胞进行遗传学的诊断，也能进行性别鉴定 ，这项技术可以保证有遗传病家族史的父母生个健康的宝宝。实际上这个过程已经开始 ，1990年临床首次将腺苷酸脱氨酶（A -AD）基因导入患者白细胞 ，治疗遗传病重度联合免疫缺损病以来 ，到98年接受基因治疗的病人已达400多例 ，目前国外临床研究主要集中在遗传病（联合免疫缺损病SCID、ADA缺损症等 ）、心血管疾病、肿瘤、艾滋病、血友病和囊性纤维化 （CF）等上。资料来自《经济管理文摘》，2000年第15期。

　　参考文献 ：

　　［1］（英）：约翰·T·斯蒂尔。保险的原则与实务［M］。北京 ：中国金融出版社 ，1992 ，26 -28。

　　［2］李玉泉。保险法［M］。北京 ：法律出版社 ，1997 ，60。

　　［3］王利明 ，杨立新 ，姚辉。人格权法［M］。北京 ：法律出版社。